实践中，由于审查员对于修改超范围的理解过于机械，导致很多案子的修改机会不大。我们需要知道这里面的底层逻辑，并且在实践中向审查员阐述逻辑之后，再予以答复可能效果更好。

今天，我们先从记载的范围和公开的范围谈起。这一点很重要。

法律的演进

1、修改超范围的法律规定

法33条：申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明或实用新型申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。

对于法条的规定，一直是“记载的范围”。

2、分案申请的修改变化

对于修改超范围主要落地在两个点，一个就是日常的，普通的修改超范围，比如答审的时候。另外，一个就是分案的时候。

对于分案的修改超范围，实际上经历了**从公开的范围到记载的范围的切换，**而这个切换正是我们思考的关键环节，为什么要修改？修改的对不对？这个修改对于我们真正的理解‘修改超范围的理论和实践’到底有什么思考的价值？等等。

提到这，我们就不得不提分案申请的变化过程**。**

2001年实施细则四十三条1款规定：依照本细则第四十二条规定提出的分案申请，可以保留原申请日，享有优先权的，可以保留优先权日，但是不得超出原申请公开的范围。-–注意！这里是公开的范围。

但是，在2006年的审查指南的修改中，将公开的范围修改为记载的范围。后面，一直延续的是记载的范围。

对于这次修改的说明是这样写的：专利法实施细则第四十三条规定，分案申请不得超出原申请公开的范围，该条款的依据是专利法第三十三条，但两者在超范围的表述上却不相同，一个是“公开的范围”，一个是“记载的范围”。

本次修改对“公开”和“记载”的含义予以区分，改变了原审查指南中“公开”和“记载”混用的状态。为统一认识，避免误解，增加了“此处‘公开的范围’应当理解为专利法第三十三条所述‘记载的范围。

按照这个逻辑，果汁局认为：在超范围的逻辑上，记载的范围和公开的范围是一样的，所以，为了统一，我们就完善了。但是，真的是这样吗？

3、分案申请的修改变化

我们来看看以前的专利法释义对于修改超范围的释义：对申请文件的修改和撰写申请文件一样，必须十分谨慎。因为在具体判断某一修改是否超出说明书或权利要求书所记载的范围时是十分微妙的。

那么判断的标准是什么呢？该标准应当是在该领域的普通技术人员看来，这种修改是否使原发明发生了实质性的变化。

这种变化包括两方面：一是增添了新的技术特征，二是减少了原本必要的技术特征。例如一个申请涉及一种新药，申请人如果通过增加一种新成分对原申请文件进行修改，这种修改一般来说应当被认为超出了原说明书和权利要求书所记载的范围。但是如果申请人能够令人信服地表明，这种增添是一种显而易见的说明和澄清，例如所增添的成分是一种普通的添加剂，不用这种添加剂按常理倒是成问题的，并且对于该制药领域的普通技术人员来讲将会作出这样的判断。那么，这种修改则没有超出原说明书和权利要求书所记载的范围。如果加入的这种成分带来一些原说明书和权利要求书中没有说明过的特殊效果，那么，这种修改则不能允许。

对于这部分的描述，实质在于：公开的范围，而不是记载的范围。

4、新审查指南中的规定

为了进一步看修改后的效果，我们拿最新版本2024年的审查指南进行一个检索发现：

**公开的范围，只有2****处存在，**都在3.2.1以说明书为依据的规定部分，我想，这个是不好动的，毕竟公开换保护是底层逻辑，在以说明书为依据的部分不能改，不敢改。但是，除了这里，就没有公开的范围的规定了。

**记载的范围就多了，总计44处，**也就是说，在审查指南的使用上，原则上都是记载的范围的思考逻辑，对于具体的规定的层面都是要考虑记载的范围，而不是使用公开的范围的思考逻辑。这一点十分重要。

为什么要改

果汁局的对于修改超范围的审查一直是从严审查，**从严审查的一个当然逻辑就是：严格认定申请文件公开的范围，**从这个逻辑上来看，记载的范围肯定比公开的范围更容易把握尺度，更容易给审查员提供法律武器。所以，基于这样的思考，从行政审查效率上来说，统一规定为记载的范围是更好的。

更进一步的，在审查指南的多次修改中，这个主导思想一直都在，在不断地限缩个案的灵活性，换取审查的统一性。这就是公平和效率的命题，你难以判断是好还是差。

理论推演哪个好

先说结论：记载是表现形式，是外部表达，公开是实质，是内部表达。

按照我们前面的一个说法，是里表关系。公开是里，记载是表。表容易识别和处理，里难度更大，操作更难。但是，里更贴近实质，表有时候脱离了里之后，就容易跑偏，容易成为行尸走肉。

正确的逻辑是：里表协调，用里去知道表，用表来体现里。这个底层逻辑就是：公开换保护。

申请人对社会的公开是科技创新成果，需要文字的方式表达为专利申请文件，不论是权要还是说明书。但是，文字的表达是有不足的，特别是抢坑（先申请制）下，有时候容不得细细推敲，这个时候，就需要给后续的完善空间。这个完善空间就是修改。那么，修改是基于文字记载的不足，还是基于公开的，实质的创新，就是一个必须考虑的问题。

基于前面的专利法释义中的制药领域，增加一个新的技术特征，添加剂，这个添加剂属于：能够令人信服的证明的，是一种显而易见的说明或者澄清，那么，就应该是允许的。这个就是公开的范围。如果按照记载的范围，那么就是不行的了。

当然，按照现在的行政效率，审查统一的逻辑，也不能说错。**公平和效率本来就是不可兼得的。**可能后面还会修改回来，坚持公开优先了。

对于记载的文字的不足，果汁是有考量的。比如，对于记载的范围有了如下规定：记载的范围包括原说明书和权利要求书文字记载的内容、根据原说明书和权利要求书文字记载的内容，以及说明书附图能直接地、毫无疑义地确定的内容。

这个扩展就是在里表之间找了一个平衡，但是，仍是表的范围。和里基本上没啥大关系。

结语

记载的范围是实践操作的规定，公开的范围是理论推演的规定。

效率和公平是一个永恒的话题，不同的阶段会采用不同的规定，对于代理人来说，理论和实践相结合，才是正确的操作方式。我们今天是把记载的范围和公开的范围说清楚了，想必大家在实践中也知道如何运用了。