摘 要：专利审查工作是法律工作，需要专利审查员以法律思维来评判申请文件。“互联网 +”时代，计算机领域的专利申请与日俱增，这其中不乏有算法与计算机融合、商业规则与计算机融合的大量专利申请，对于这些申请能否授予专利权，笔者试图从法律思维的基本概念和专利审查员的法律思维要求出发，对专利审查中计算机领域客体判断问题中如何适用法律思维提出自己的初步建议，以供大家参考。

关键词：法律思维 保护客体

一、引言

专利审批工作是一项重要的行政工作，尤其是发明专利的实质审查，要求审查员不仅具有工科背景，能够深入理解发明，又要具备法律思维，能够对发明的适格性、合法性作出判断。

在当下互联网时代，以算法为基础的软件开发和应用扮演着重要角色，各种新的商业模式也在计算机、因特网的支撑下唤起勃勃生机。那么这些涉及算法、商业的专利申请是否属于专利法意义上的保护客体更是成为专利审查过程中的焦点问题。

如何能够掌握当前专利保护客体的判断实质，笔者认为可以从法律思维的基本要求出发，在计算机领域客体判断问题上进行较为有理有据的判断。

二、法律思维

1. 法律思维的基本概念

法律思维是指法律职业共同体或法律人在长期的

法律实践过程中形成和发展的一种观察、分析、判断、思考法律问题和现象的思维习惯^[1]^。因为法律思维是法律职业共同体的思维，而法律又是需要大家普遍遵守的行为准则，所以法律思维的群体性特征是法律思维非常重要的方面。群体性思维要求我们对于法律的基本概念和基本原则、对每部法律的基本精神的理解必须是一致的。具体到专利审查员而言，则要求专利审查员对于专利法的立法宗旨、各具体法条适用的原则与条件有着基本相同的判断和理解，从而保证在法条适用上的标准执行一致。

2. 专利审查员的法律思维要求

范春莹在《法律思维研究》中指出，在法治国家中，法官在进行法律解释时，需要考虑立法者制定该法律、规范的目的和意图，在明确立法本意后，方能对法律的概括性条款进行具体化、明确化。而且法律是一个整体性的思维过程，在整体性的法律理论中，法律不仅包括法律规则，还包括原则、政策以及政治道德。还指出法律思维的特征要具有缜密性，缜密性的核心是要确定客观事实，在确定客观事实的过程中，法律人必须谨遵证据规则 ^[3]^。据此，笔者认为作为专利审查员，要做好专利审批工作，需要秉承如下的法律思维要求。

（1） 立法宗旨思维原则

一般来说，法律解释的方法主要包括语义解释、体系解释、宗旨解释和历史解释四种方法 ^[2]^。其中语义解释主要侧重于对法律规则的用语进行解释；体系解释主要是通过将某一法律规则置于法律体系中进行解释；宗旨解释主要从法律规则的立法宗旨角度进行解释，意图发现法律规则的真实含义；历史解释则是从历史的角度来对法律规则的形成原因和目的进行解释。专利审批过程中，必须重视对专利法立法宗旨的理解，只有正确把握和理解立法目的，才能保证法律适用的正确方向。坚持立法宗旨思维原则，才能够真正地践行专利法立法宗旨，让专利发挥其应有的社会、经济价值。

（2） 整体思维原则

整体思想就是把认识对象当作系统，从系统和要素、要素和要素、系统和环境的相互联系、相互作用综合考察认识对象。进行整体思维时，要求把思考问题的方向对准全局，从全局出发，全面考虑问题，客观还原对象，准确作出判断。

（3） 证据原则

专利审批过程中，要求求实的思维方式，任何判断需要有证据。事实、证据、理由清楚明确，才是合法行政的基础。证据是与案件有关的一切事实，它可以是口头的，也可以是书面的；可以是原物，也可以是复制的^[2]^。脱离证据的专利审查意见，是一种武断的主观臆断，这种类型的审查意见也一直为社会所诟病。审查员需要高度重视证据原则，以便做出客观公正的判断结论。

三、案例分析

【案例 1】：一种双向并行除法计算器

说明书记载：目前的除法效率低，故而提出一种除法双向并行计算算法，该算法核心点是可以从前往后算，也可以同时独立从后往前算，具体实施例中给出了新除数、被除数的计算规则。

在权利要求 1 中，其限定为：一种在两核以上处理器实现双向并行除法的装置，其特征是：两个除法计算装置可以从前后两个方向用两种不同的计算方法同时来并行计算，从而使计算效率提高了一倍。能够实现这个方法的根据是我发明出了两种除法新方法：凡是除数个位数是 1，3，7，9 结尾的数，一种是从前往后算，与传统除法不同的是，它是把商数移到被除数方继续除；另一种方法是从后往前倒算除法，这是一种完全不用除的除法，只用加法和乘法。需要特别说明的是：这两种除法新方法，只要不是用在双核、多核计算装置和量子计算机做并行除法计算，任何个人或组织机构都可以随便单独使用任何一种上面所述的除法新方法。

对于该案是否为专利法保护客体，我们用专利审批中法律思维的原则来进行如下分析。

1.立法宗旨方面

首先，专利法第 25 条第 1 款第 2 项规定的智力活动的规则和方法，旨在排除诸如单纯数学方法类的、依赖人的思维活动的申请，目的是防止人的思维遭到禁锢，不利于人们的自主思考，进而影响创新创造，阻碍社会进步。具体到本案，其方案在于提出一种新的除法运算规则，利用常规双核计算机来运行这样的运算规则，其本质上还是一种单纯的数学方法。其次，专利法第 2 条第 2 款规定了发明专利申请应该是一种技术方案，目的在于明确专利法意义的保护客体 ^[4]^，它应该是能够对产业、技术革新作出贡献的发明，通过本案说明书的记载可以看出，其基本上一直在阐述该新除法对于个位数是 1，3，7，9 结尾的数，按照除数各个位置数从右到左进行除法运算，然后对于个位数以 0，2，5 结尾的数，只要先除以 2，或 5 就可以变成个位数是 1，3，7，9 结尾的数，然后再应用这样的从右到左的规则，其不涉及到计算机内部运行机制，只是人为规定了一种处理方式，而不是一种技术手段。如若对该方案授予专利权这一私权、独占权的保护，则会影响人们日常运用除法运算时的自由，并且，该方案也没有对任何产业的进步起到创新推动作用。

2.整体思维方面

客体判断问题应该从方案整体出发，不应孤立地判断问题、手段和效果是否为技术性的^[5]^。首先，对于在通用计算机上运行数学算法的相关发明专利申请而言，在判断其解决方案能否改进计算机系统的内部性能时，重点在于判断方案中的算法特征与计算机系统的内部结构之间是否存在特定的技术关联，在这种特定技术关联上做出的改进才被认为是对计算机系统内部性能带来的改进。在判断能否使计算机系统内部性能得以改进的过程中，要清楚辨别计算机系统在解决方案中的实际作用。如果计算机系统仅作为算法执行的载体，那么不能认为该解决方案能够使计算机内部性能得以改善。体现计算机系统内部性能的主要指标可包括：运算速度、字长

（计算机在同一时间内处理的二进制位数）、内存容量

（主存）、外存容量（硬盘）、外部设备的配置及扩展能力、软件配置等。当一项涉及算法的解决方案，其算法特征与计算机系统的内部结构有某种特定的技术关联，基于这种特定的关联，通过对算法进行优化，使计算机系统的上述性能指标得到改进和提升，那么该解决方案构成技术方案，属于专利保护的客体。就本案而言，该方案并非是让多核处理器如何实现并行计算处理，而是提出一种除法并行计算规则，多核处理器在该方案中仅仅是数据处理载体。

3.证据原则方面

首先，《专利审查指南》第二部分第一章规定“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合”。在判断是否属于技术方案时，应准确判断要解决的问题与技术方案之间的关系是否受到自然规律的约束。其次，《专利审查指南》第九章例 8 的分析思路：如若抽象算法是运行在公知的计算机装置上，其对计算机既没有内部性能如运算器的数据存储、数据传输的改进，也没有给计算机装置内部构成带来改进，则其不属于专利法第 2 条第 2 款规定的技术方案。例如，《现代测控技术与系统》^[6]^，在其第 5 章第 261 页公开了“并行版HALCON 在多处理器或多核计算机上，例如双奔腾内核的计算机能自动进行算子的平行化处理”；又如《多核程序设计》^[7]^，在其第 1.1 节第 6 页公开了：“2005 年 4 月 18 日，Intel全球同步首发基于双核技术处理器，正式揭开 x86 处理器多核心时代”。通过分析本案说明书可以看出，申请人对现有技术的改进体现在算法上，虽然申请人提到过使用双核、多核处理器可以实现改进的算法，但是由于申请人只是改进了除法算法，并且这种除法算法并不需要改变运算器的内部硬件，因此这与在双核或多核处理器上并行执行普通的算法缩短执行时间是一样的，对计算机内部的性能并没有改进。因此，认为权利要求 1 不是专利法第 2 条第 2 款保护的客体。

【案例 2】：一种互联网络交易业务的返利推广方法

说明书记载：为了能够使得互联网贸易顺利推广，故针对不同用户群和商户群采用不同的返利方案。

权利要求 1 限定为：一种互联网络交易业务的返利推广方法，其特征在于，对使用互联网络交易业务的用户群和商户群分别采用不同的返利方案，以分别促进互联网络交易业务用户群和商户群的推广；对用户群的返利方案为：向用户提供其对应的推荐人记录项，用于记录作为该用户的业务推荐人的另一用户的用户信息；由此，根据每个用户对应的推荐人记录项中记录的用户信息确定其推荐人，分别建立每个用户与其推荐人之间的返利关系；在用户与商户通过互联网络交易业务成功完成交易时，根据用户之间的返利关系逐层递推建立包含一层或多层返利关系的用户返利链，从而分别向用户返利链中各层返利关系中作为推荐人的用户进行返利；对商户群的返利方案为：向用户提供其对应的所在地记录项，用于记录用户所在地区；向商户提供对应的代理等级记录项，用于记录商户所属的代理等级以及所在地区；所述代理等级由下至上依次包括个体级代理、区级代理、市级代理和省级代理；由此，根据每个用户对应的所在地记录项中记录的用户所在地区，将该用户所在地区的代理等级为区级代理的商户作为其上级代理商，分别建立每个用户与其上级代理商之间的返利关系。

本案当中，包括了“记录、判断”等字眼，且根据说明书可以毫无疑义获知其是利用计算机自动实现了该解决方案，那么这种利用了计算机、互联网技术的方案是否是专利法意义上的技术方案，我们用专利审批中法律思维的原则来进行如下分析。

1. 立法宗旨方面

如前述案例 1 的分析一样，专利法第 2 条第 2 款规定了发明专利申请应该是一种技术方案，目的在于明确专利法意义的保护客体，它应该是能够对产业、技术革新作出贡献的发明。从本案看，它记载并限定了一种互联网交易业务的返利推广方法，通过返利的方式进行业务推广，尽管在返利时涉及到数据的记录和判断，但方案整体是通过返利规则实现的，实质上是一种商业活动，而非技术上的突破和贡献。对这样的涉商方法予以专利权私权保护，不利于整个互联网商业的发展，也没有向公众传达一种保护技术创新的理念。

1. 整体思维方面

一项解决方案是否构成技术方案不能仅因为该方案可以由计算机来实施就机械认定，而是应该将方案作为一个整体来分析该方案是否解决了技术问题，采用了符合自然规律的技术手段，获得相应的技术效果。不能脱离开方案本身去抽取方案中被主观认为属于技

术特征的词语，例如，“计算、判断、确定、提供……”，孤立地判断一个词语或者一个术语是否属于技术特征无法得出正确的结论。从整体看，本申请实际要解决的问题是业务推广问题，这是商业问题，而非技术问题；其手段是设定了不同角色的返利规则，是商业手段或商业规则的制定，而非技术手段；所达到的效果则是提高了推广收益比，这显然是商业效果，而非技术效果。

1. 证据原则方面

《专利审查指南》第二部分第一章第2 节规定：“技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常由技术特征来体现的。未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法第二条第二款规定的客体”。就该案而言，根据说明书实施例的内容，可以明确：其要解决的是针对用户群和商户群采用不同返利方案以分别促进用户群和商户群的推广业务的问题，这并非技术问题。所采用的手段也是在用户群中建立一人与多人、一层与多层的返利关系和返利方案；在商户群中建立用户与代理、各级代理之间的返利关系规则；这并非符合自然规律的技术手段。实现该案所获得的效果也仅是开拓新的业务推广资源，提高推广收益比，这亦非技术效果。

【案例 3】：一种用于在制造环境中根据个性化的客户订单生产产品的方法

说明书记载：当前的制造流程中由于缺失部件或缺陷部件会导致未完成产品，造成产品具有未完成状态，不得不对这些产品进行返工，从而造成额外的成本和延迟交付日期的问题。因此，提出一种改进客户订单的重新排序的方法。

权利要求 1 限定为：一种客户订单生产产品的方法，其特征在于，在工程层次执行 a）针对所述产品确定生产顺序，从而针对所述客户特定组件的供应定义所述生产顺序中的重要事件……d）将所述冻结期划分为与所述至少一个供应商的组件的交付时间的变化匹配的许多子顺序；在生产层次在所述生产顺序执行期间：e）将所述子顺序区分为完全可交换子顺序或部分可交换子顺序……h）在发生所述关键偏差的情况下，执行如下步骤以对最初的生产顺序进行重新排序： i）确定哪些客户订单是相关的以及哪些子顺序是相关的；……以及 m）在缺陷组件的情况下，应用步策略以将所述客户订单转移到在最初生产顺序中具有相同组组件的下一个位置从而从后面的生产订单获得所述组件，或者应用所述中继策略用于将相关的客户产品订单重新排序到基于对所述顾客的订单交付时间所确定的且其中后面的客户生产订单中的一个具有所述相同组组件的所述 PPS 的位置。

本案中，如何防止因生产停工期或生产返工而造成产品产量降低、交付日期延迟的问题似乎更像是业务管理问题，这种涉及生产经营和调度的方案是否是专利法意义上的技术方案，不妨利用专利审批中法律思维的原则来进行分析。

1. 立法宗旨方面

本案核心方案是先确定各供应商供应组件的交付时间，然后根据不同组件交付期的长短以及生产过程中可能出现的延迟供应或组件缺陷来自动调整生产顺序，以提高生产效率。这样自动化的调整生产顺序能够减少生产过程中内部协调的工作量，进而有益于提高生产力，对产业发展有益，属于一种对生产线管控技术上的改进。

1. 整体思维方面

不能因为申请文件中出现“订单、供应商”等字样就将方案贴上“商业”标签，将方案要解决的问题归纳到商业管理问题，主观给出不属于保护客体的结论。判断的依据应当是技术方案的定义，判断的方法应当是整体分析方案，分析其解决的问题和达到的效果是否可以根据自然规律而确定，其采用的手段是否是技术手段。从本案看，对于整个生产线的监控、排序、重新排序等都是自动化实现的，无需人工依赖自

己的思维分析去调整工序，是利用了自然规律的技术手段解决了生产效率提升的技术问题，因此，权利要求 1 请求保护的方案构成技术方案。

1. 证据原则方面

《工业 4.0 实战：装备制造业数字化之道》^[8]^，在

该书第 2 章，尤其是第 42-48 页，详细阐述了西门子在生产过程中的数字化技术，借由数字化技术，其能够“从产品设计到生产、服务，将自动化技术、产业控制技术和工业软件无缝地结合在一起。运用先进的全集成的软硬件解决方案，实现产品与生产的生命周期的集成，即打造数字化企业 / 工厂，实现虚拟世界与实物世界的无缝连接，帮助企业降低产品研发成本、缩短新产品上市时间，如图 2-36 所示。图 2-36 产品和生产的全生命周期的集成多年来，西门子工业软件公司不断在内部 PLM 研发方面进行大量的投资”。通过公知常识性的证据，也可以看出，生产过程中的数字化控制并非是单纯的智力活动规则，并非是人为规则，其更加侧重将数字技术应用到生产工艺控制中，从而促进产业生产。从现有证据也可以佐证，类似案例 3 的融数字技术与生产控制为一体的申请应当属于技术方案。

四、总结

笔者认为做好专利审批工作，需要秉承三方面的法律思维要求：立法宗旨思维原则、整体思维原则、证据原则。

在涉及算法与计算机融合、商业方法与计算机融合的发明申请中，对其适格性（是否属于授权客体）的判断需要从立法本意、整体思维进行思考：我国专利法在授权客体的判断法条上的立法本意如何，涉案申请是否满足或违背这一立法本意；涉案申请核心方案在整体看来，其实质解决的是否是技术层面的问题，是否是利用了自然规律的技术性手段。

在立法本意、整体性思维的过程中，还要充分考量涉案的相关证据，如公知常识、相关法律规范的条款、申请记载的事实、申请人意见陈述等，以此来辅助并佐证涉案申请适格性的判断：例如通过相关领域公知性知识来判断涉案申请方案所解决的问题、采用的手段、达到的效果是否具备技术性。

专利审批工作中，需要时刻反思审查员的法律人角色，审视法律思维的运用，以期给予申请人、公众公平合理的审查意见。（作者单位：国家知识产权局专利局专利审查协作河南中心电学发明审查部）

参考文献：

[1] http ：//www.360doc.com/content/14/0823/20/1475

4844_404129387.shtml，最后访问日期为 2017 年

12 月 6 日 .

[2] 李新芝 . 专利复审及无效案件中的法律思维 [N].

中国知识产权报，2016-05-20.

[3] 范春莹 . 法律思维研究 [D]. 山东大学，2008.

[4] 尹新天 . 中国专利法详解 [M]. 北京：知识产权出版社，2011.

[5] 李永红 .“互联网 +”视角下看专利审查规则的适用 [M]. 北京：知识产权出版社，2017.

[6] 韩九强，张新曼，刘瑞玲，等 . 现代测控技术与系统 [M]. 北京：清华大学出版社，2007.

[7] 多核系列教材编写组 . 多核程序设计 [M]. 北京：清华大学出版社，2007.

[8] 西门子工业软件公司，西门子中央研究院 . 工业

4.0 实战：装备制造业数字化之道 [M]. 机械工业出版社，2015.