谈一下一种企业商业秘密管理制度建设方案

——“由里及外”的商业秘密制度

华楠 特来电新能源 写于2023.9.6

一、我们现在存在什么问题——无效的商业秘密保护制度及对其“副作用”的担忧

1.1无效的商业秘密保护制度

商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息（即技术秘密）、经营信息等商业信息。（注商业秘密具有三性：秘密性、具有商业价值、采取相应保密措施）

商业秘密保护的价值是能够产生与竞争对手之间技术或信息的不对称优势，高筑障碍以迟滞或拉大与竞争对手的差距。最基本的，商业秘密保护至少能够保障技术成果不被他人攫取，并降低企业科创属性受到削弱以及无形资产遭到贬值的风险。

然而，我们现在的商业秘密保护制度却难以发挥出上述价值。究其原因在于，我们现在的商业秘密保护制度属于典型的“表层”制度，其在员工入离职手续、各种相关协议/合同的签署、制度文件的要求、文件的存放管理以及信息化手段的采取等方面都表现得看似比较完善，甚至有些方面（如入离职手续及相关协议/合同）看似很出彩，但是当被问及到能否划清商业秘密的保护范围，能否提供一份清楚、简要且符合商业秘密三性的商业秘密保护清单，甚至面对当员工流动、企业分立等事件发生的情况下又如何处理好技术成果流失的风险等相关问题时，除了使用千篇一律的理论、套话予以应对之外，将显得无力可施。

与此同时，经过翻阅法院公布的过往商业秘密诉讼案例可知，像这种商业秘密持有者误认为企业内部已经具备完善的商业秘密保护制度并落实了法律对保密措施的要求，却因保密措施“不合格”而被判决驳回起诉的现象屡见不鲜（换言之，法院不保护商业秘密持有者自己不作出合理努力而保护的所谓“商业秘密”）。可以肯定的说，我们现在“表层”商业秘密保护制度是无效的商业秘密保护制度，其看似有，实则无。

1.2对“副作用”的担忧

如上述，尽快建立合规的企业商业秘密制度对于企业而言是非常有必要的。然而，任何管理制度的推行如果“用药过猛”都会产生较大的“副作用”，商业秘密制度也不例外。

商业秘密制度因“用药过猛”产生“副作用”的主要表现在于，因信息流转/流通的“粘稠性”过大而导致管理成本过高，并使得部门与部门之间以及内部与外部之间的沟通及交易成本、效率受到较大的制约。那为什么会“用药过猛”呢？我分析原因有二：

原因一：目标设定得不够“务实”，如果一味单线条（如仅通过纯理论/纯用法律维度单一化）地追求完善的商业秘密保护制度，由此获得的目标将脱离企业的实际环境，甚至还会严重增加企业生产经营的负累，得不偿失。

原因二：手段不够“简单化”，太复杂的手段就如同给人“上刑”，将导致大家很难接受并按照预期有效执行，也就很难心往一处用、劲儿往一处使。

二、问题的存在会导致什么后果——削弱竞争优势并对科创属性产生实质性的影响

如前述，“表层”的商业秘密保护制度是无效的保护制度。如果我们保持现状不做改变，则将意味着：将加快我们有价值的技术成果、商业信息的流失，进而导致我们的市场竞争优势将被加快削弱，以及我们的“科创属性”将会随着“长期的风险累积”将越发经不起外界（如投资方、监管部门等）的质疑或挑战。

特别需要说明的是，技术成果、商业信息的流失与市场竞争优势之间的关系主要在于：一家企业可以通过雇佣另一家企业的员工来实现研发，以这样的方式获取知识的成本比完全独立开发知识的成本低得多，从而减少投资。

三、从务实的角度出发谈一种商业秘密制度建设方案

**3.1 **以“发现问题时能够有效维权”为目标——有效且减小副作用

以“发现问题时能够有效维权”为目标，就是不在是否采取或采取何种程度干涉或拦截保密信息的流转这一问题上过于纠结，而是将重心聚焦在当风险已经或即将发生时能够有效追责并控制好风险上去。具体而言，我们只需要将重心放在确保对保密信息的采取了有效的保密措施，以及确保信息流转的可监控性两个方面上去。其中，确保对保密信息采取了有效的保密措施的目的在于确保保密信息能够成为将来法院认可的、有效的商业秘密，而确保信息流转的可监控性的目的在于确保保密信息的流转过程有记录、可追溯。

**3.2 **对比现有的专利流程制定商业秘密流程——简单、有效、可持续

如上图所示，从专利流程的前、中、后段的各个环节中均能够在商业秘密流程中找到与之一一对应的关系，两者在逻辑上存在较高的相似度，属于“兄弟”关系。具体而言：

（1）在商业秘密的主动获取阶段，同样是需要首先拿到技术人员突发奇想/阶段性的技术成果，以在此基础上做价值的挖掘或者二次开发；

（2）在商业秘密的识别阶段，同样需要以技术成果为“原材料”进行价值的挖掘（即需要识别有价值的商业秘密、划分商业秘密的保护范围并制定保护策略）或者二次开发（即基于识别的商业秘密进行再创造、再识别的过程）；

（3）在商业秘密的梳理阶段，同样要根据前期设计的保护范围及策略完成撰写以及材料的筛选与组合等落地性工作，以达到清楚、相对完整、支持等目的；

（4）在商业秘密的证据固存阶段，类似于将专利向国务院专利行政部门进行提报的过程，同样需要对梳理好的商业秘密进行固化、确权，以赋予商业秘密法律意义上的证明力。

（5）在商业秘密的维护阶段，同样需要专人持续监控商业秘密的状态并评估是否继续维持或放弃。

（6）在商业秘密的监控阶段，同样需要监控商业秘密在不同的商业活动、对外合作以及人员流动等过程中的流转。

（7）在商业秘密的维权阶段，同样需要建立一套适合企业内、外部运行的维权机制，以待发现侵权行为或侵权风险时，能够及时采取必要的应对措施。

针对以上（1）-（7），我们还可以视情况做侧重点、优先级的安排，以分阶段逐步行程完善的商业秘密过程管理制度。

**3.3 **商业秘密流程建设的主要工作——在于与专利流程差异化的部分

3.3.1保密信息的流转与审批——单线制

商业秘密的流程管理应当采取单线制，其可以以部门或组织作为最小单元并从中指定一名负责人负责部门或组织内部从获取到维护再到监控商业秘密的整个过程，并且直接向指定的公司负责人汇报（如定期汇总、清单同步、风险上报等）相关工作。

**3.3.2 **执行过程——部门或组织的负责人辛苦一点

我们会给与上述部门或组织的负责人设定岗位职责（如获取、识别、维护、监控商业秘密，以及控制商业秘密成为公知的风险等等），并给与其方法、工具及奖励，使其按照要求承担起相关保密工作，比如，掌握秘点的筛选标准、公知技术及一般知识、技能和经验的过滤标准、证据快速固存的方法及标准、相关协议与管理办法等配套文件的更新或新增标准以及识别风险的方法及标准等等。而对于部门或组织内的其他人员，他们只需要配合好工作，不会有较大负担（正常该干嘛干嘛）。

3.3.3从获取到固存证据的过程—依赖于企业内部流程的主动运转

如前文所述，完善商业秘密制度的关键在于企业内部需要对其希望保密信息作出合理的努力进行保护，而相关工作的完成主要依赖于企业内部流程的主动运转。因此，更加需要部门或组织的负责人主动地去获取、识别及固存部门或组织内部产出的具有保密价值的商业信息或技术成果，并且及时完善商业秘密管理办法以及相关协议等配套工作。

**3.3.4 **维护——定期调整保密期并表达继续或放弃保护权利的意愿

一方面，商业秘密保护会增加企业内部的管理成本。另一方面，商业秘密的价值会随着时间推移而发生的变化，而商业秘密的保密期限是可以自我调整的（虽然理论上是无限期的）。因此，我们应当顺应内外部环境的变化，定期根据实际情况灵活调整商业秘密的保密期限，并且及时完善相关配套工作（如增/减商秘清单中的保密信息、内部宣贯以及相关保密管理办法及协议的完善或增补等），以表达继续或放弃保护权利的意愿。

在此过程中，需要我们考虑好相关商业秘密能迟滞竞争对手多久、能产生与竞争对手多少的差距、竞争对手要花费多少成本追赶、本企业要投入多少保护成本以及是否已经处于公众技术、是否已经或即将被泄露等因素。

**3.3.5 **技术手段、载体及保管本身的监管——不经允许的转移或破坏即侵权

商业秘密侵权不仅限于未经权利人允许商业秘密的传播与使用情形，还包括盗用行为。例如，未经权利人允许将商业秘密从公司管理规定要求存放的载体转移至其他载体（比如，通过手机拍照的方式将某商业秘密从公司电脑或存放的纸质文件转移至个人手机），或者以破坏技术手段的方式获取商业秘密的等情形。盗用行为使得商业秘密存在脱离公司管理范围的风险，亦属于商业秘密侵权行为。

**3.3.6 **监控与维权程序

部门或组织内部的相关负责人还需要实时监控信息的流转并识别风险，当发现风险已经发生或者即将发生时，及时将风险同步至知识产权及法务并上报至公司负责人。由知识产权及法务分析评估风险、出具应对方案并做好证据收集，由公司负责人就是否采取维权行动进行决策。

**3.4 **普遍关注的问题

**3.4.1 **专利和技术秘密如何选（特别是方法类专利不好维权）——请换一个维度迎刃而解

长期以来，经常会有研发同事问到我专利和技术秘密之间如何取舍的问题，大家尤其是对软件、工艺方法是否值得申请专利的这一问题产生着很大的困惑。这个问题的背后实际上是对某些技术成果采取知识产权保护的价值和意义存在模糊不清的认识，而不在于真的关心具体采用何种知识产权措施保护技术成果。

事实上，对于作为一种商业产物的知识产权的保护属于一种商业行为，单一的法律维度是不能有效解决大部分知识产权实务问题的。换言之，单一的法律维度只能作为低阶的、非首要的考虑维度。假设，我们仅仅用单一的法律维度来解决上述问题，即仅仅凭借法律维度就某一项技术做是否申请专利或通过技术秘密保护做决策，那么会势必会轻视或忽视相关技术的商业价值（实务中，如果在不考虑其他因素的情况下直接告诉你一项技术不适合申请专利，其原因比如是在维权过程中不容易取证、维权成本高等等，即便你心里清楚还可以通过技术秘密保护，你也一定会轻视或忽视它并认为对它采取保护的价值或必要性不高。当然，这种想法是符合人性的）。

所以，我认为解决上述问题的本质不在于问题本身的解决（或者说，不在于法律维度的解决），而是解决再上一个维度的问题（该维度容易被我们所忽视）：我们到底有哪些竞争性技术？或者说，我们有哪些技术点，其能够为我们的产品带来较大甚至显著的竞争优势？如果通过一个标准（例如综合市场、技术及知识产权多个维度）能够首先识别出我们的竞争性技术，那么只要对其采取知识产权保护就是有价值的保护，产出的知识产权（无论是专利、技术秘密还是其他知识产权单独或组合保护）就是有价值的知识产权。

当解决了哪些技术点属于我们的竞争性技术这一问题以后，至于到底是采用专利还是技术秘密还是其他知识产权形式来对其保护这一问题，我们只需要通过专业的评估及布局业务，有针对性地制定出符合企业利益最大化（如最合适当下内外部环境的并充分考虑或合理预期未来环境变化）的知识产权或者组合保护方式即可得到解决。

**3.4.2 **技术秘密与专利的切换

理论上，技术秘密在满足秘密性的情况下，是可以随时转成专利，以通过专利的公开来换取保护。同样，专利在递交申请以后、公开之前的这一阶段内（发明18个月），相关技术信息因未被公开而尚属于保密信息。如果我们后悔当初申请专利，则可以在该专利被国务院专利行政部门准备公开之前撤回专利申请。专利申请在准备公开以前撤回的，专利信息将不会被国务院专利行政部门公开于众，此时仍然可以通过技术秘密保密的方式来保护。

实务中，对于保密等级不高（比如，需要对接供应商委托加工、产品对外销售等情形，相关技术信息需要向外部传递，或者，如知悉范围较大或将来会不可避免扩展到较大的程度，或者，保密人员稳定性低等等情况下，相关技术信息存在一定程度被外泄的可能性）的大部分技术信息来说，都需要考虑采取技术秘密与专利之间切换的策略，并针对个案出具不同的保护方案，以尽量接近于“两头得利”的理想状态（实际是不可能达到的）。

还有很多情况下，我们由于某些原因（比如，不清楚相关技术是否属于竞争性技术，或者，对未来1-3年技术及市场趋势预测的把握性较低等等）拿不准到底是采取技术秘密保护还是采取专利来保护，那么建议我们此时应当搁置争议并毫不犹豫的去申请专利（即专利优先），同时，对内仍然以技术秘密的形式保护（前文提到，专利制度的优势之一在于，提供了可以让创新主体在较长的一段时间内同时保留在专利和技术秘密两者之间做选择的权利）。

需要说明的是，对于仅在企业内部流转的、属于高保密等级的竞争性技术信息，可以不永考虑上述关于技术秘密与专利之间切换的策略，毕竟该策略需要将技术信息向外部（即国务院专利行政部门）传递并长期保留于外部。

四、总结

我们有必要将“表层”商业秘密制度升级为“由里及外”的商业秘密制度。“由里及外”的商业秘密制度就是从商业秘密保护的本质出发“接地气儿”地构建起过程管理机制，并在此基础上披上“表层”的外衣，形成“内外兼修”的商业秘密保护制度。

其中，“发现问题能够有效维权”的重点包括确保商业秘密保护措施的有效性以及确保信息流转的可监控性，以避免商业秘密保护制度对企业的生产经营产生实质性的不良影响。具体在执行过程中，可以对比现有的专利流程制定商业秘密过程管理机制，并针对差异化部分着重进行制度设计，以期达到简单、有效、可持续落地运行的目的。

特别说明的是，对于技术成果的保护，建议首先建立起一套标准用于筛选竞争性技术，然后在基础上有针对性地设计并采取必要的知识产权保护策略，如利用专利制度来保护技术秘密等。

研发管理中心 华楠

2023年9月1日