摘 要： 随着我国知识产权保护的日益加强，以及专利侵权惩罚性赔偿制度的引入，实用新型专利权评价报告 的作用显得尤为重要，在实用新型专利创造性评判中，将涉及发明构思的关键技术手段认定为公知常识时，在仅仅 通过说理无法让专利权人信服的情况下应当进行举证，在该实用新型专利所属的技术领域查找证据或者在对比文件 中给出明确启示时到相近或相关的技术领域查找证据，精准把握公知常识的认定和使用，避免公知常识滥用，有利 于更好地保护专利权人的合法权益。

关键词：实用新型 创造性评判 关键技术手段 公知常识 举证**

0 引言

我国实用新型专利制度随着专利制度的建立而建 立，是中国专利制度的重要组成部分，其宗旨是为了 保护小发明、小创造，促进国内中小型企业的技术发展， 是对发明专利制度的一种补充，在中国专利保护体系 中发挥着独特的作用 [1]。

基于目前我国的实用新型专利审查制度以及无效 宣告程序中的相关规定，实用新型创造性的评判存在 于实用新型专利权评价报告以及无效宣告程序中。

《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》） 第 61 条规定，专利权评价报告可以作为法院审理专利 侵权案件或者管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷 的证据。而《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适 用法律问题的若干规定》第 8 条和第 9 条中的规定 [2]， 也体现出了在侵权诉讼中专利权评价报告所起到的重 要作用。

随着我国知识产权保护的日益加强，以及专利侵 权惩罚性赔偿制度的引入，实用新型专利权评价报告 的作用也就显得尤为重要，而且与发明实质审查不同，

国家知识产权局在作出实用新型专利权评价报告的过 程中，没有与请求人进行交流沟通的环节，如果评价 报告给出了错误的结论，会给专利权人带来严重损失， 而在实用新型专利创造性评判中，公知常识是使用频 率较高的一种现有技术证据，也是最容易产生争议的 证据，为了避免给专利权人造成不必要的损失，在实 用新型专利创造性的评判过程中务必要做到客观、公 正、准确、及时，精准把握公知常识的认定和使用， 牢固树立证据意识，避免公知常识滥用。

1 实用新型专利创造性的评判以及公知常识的概念

1.1 实用新型专利创造性的评判

在实用新型专利创造性的评判中，应当考虑其技 术方案中的所有技术特征。

实用新型专利创造性审查的有关内容，包括创造 性的概念、创造性的审查原则、审查基准以及不同类 型发明的创造性判断等内容，参照《专利审查指南》（以 下简称《指南》）第二部分第四章的规定。

但是，根据《专利法》第 22 条第 3 款的规定，发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出 的实质性特点和显著的进步 ；实用新型的创造性，是 指与现有技术相比，该实用新型具有实质性特点和进 步。因此，实用新型专利创造性的标准应当低于发明 专利创造性的标准。

两者在创造性判断标准上的不同，主要体现在现 有技术中是否存在“技术启示”。在判断现有技术中是 否存在技术启示时，发明专利与实用新型专利存在区 别，这种区别体现在以下两个方面。

(1) 现有技术的领域对于发明专利而言，不仅要考虑该发明专利所属 的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域， 以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技 术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。

对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用 新型专利所属的技术领域。但是现有技术中给出明确 的启示，例如现有技术中有明确的记载，促使本领域 的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术 手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。

(2) 现有技术的数量对于发明专利而言，可以引用一项、两项或者多 项现有技术评价其创造性。对于实用新型专利而言，一般情况下可以引用一 项或者两项现有技术评价其创造性，对于由现有技术 通过“简单的叠加”而成的实用新型专利，可以根据 情况引用多项现有技术评价其创造性 [3]。

1.2 公知常识的概念

专利法意义上的公知常识，在《专利法》《中华人 民共和国专利法实施细则》以及相关司法解释中并无 明确定义，但是公知常识的适用基本上贯穿了整个专 利行政程序以及后续的行政诉讼程序，与公知常识相 关的定义，其主要参照《指南》的有关规定。

在《指南》第二部分第四章“创造性”第 3.2.1.1 节中规定 ：当要求保护的发明相对于最接近的现有技 术的区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重 新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或工具书等 中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段，则通常认为现有技术中存在技术启示，发明是显而易见 的，不具有突出的实质性特点 [3] 。根据该规定可以得 出，当区别技术特征被认定为公知常识时，可以认为 现有技术中给出了将区别特征应用到该最接近的现有 技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使 本领域技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进 该最接近的现有技术并获得实用新型所保护的技术方 案。但是，由于审查指南中明确记载了“实用新型专 利创造性的标准应当低于发明专利创造性的标准”，因 此，对于公知常识的认定，在两种专利的创造性审查中， 也应当具有区别，实用新型创造性评判中引入的公知 常识需属于其所属的技术领域，或现有技术中给出明 确启示时属于相近或相关的技术领域。

在《指南》第二部分第八章“实质审查程序”第 4.10.2.2 节中规定：审查员在审查意见通知书中引用的 本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查 员引用的公知常识提出异议，实审审查员应当能够说 明理由或提供相应的证据予以证明 [3] 。而由于在作出 实用新型专利权评价报告的过程中，没有与请求人进 行交流沟通的环节，当认定区别技术特征为公知常识 时，更应当充分说明理由或提供相应的证据予以证明。

2 案例分析

本文选取了两个具体案例，通过分析涉及发明构 思的关键技术手段能否认定为公知常识，来探讨实用 新型专利创造性评判中公知常识的认定和使用。

2.1 案例一

该案例为实用新型专利权评价报告经复核之后全 部更正的案例。本实用新型涉及一种高压水旋转喷头， 所要解决的技术问题是防止磁铁吸附铁屑等杂质造成 转动受阻，主要采用了“连接磁组件（5）通过螺纹固 定连接在旋转轴（2）上、旋转轴另一侧的油封（21） 安装在线性制动件（4）阶梯孔内”的技术手段，取得 了阻挡外界杂质进入磁性制动结构延长使用寿命的技 术效果。

原实用新型专利权评价报告认为全部权利要求 1-3 不符合专利法第 22 条第 3 款规定的创造性，之后根据专利权人提出的更正请求，国家知识产权局经过复核 认为原评价报告有误予以全部更正。

专利权评价报告所针对的权利要求 1 如下（参见 图 1）：

1. 一种高压水旋转喷头，其特征在于：该旋转喷 头包括旋转头（ 1）、旋转轴保护套（3）、连接磁组件 （5）、旋转轴组件、外壳，旋转头（ 1 ）通过螺纹连接 在旋转轴组件前端，连接磁组件（5）通过螺纹固定连 接在旋转轴（2）上，连接磁组件（5 ）外设置有线性 制动件（4），线性制动件（4）通过螺纹与外壳固定连 接，外壳内侧设置有环形阶梯式台阶，旋转轴组件安 装在外壳内，该旋转轴组件由中空的阶梯式旋转轴、 中空的间隙密封杆（ 11 ）组成，旋转轴通过轴承固定 在外壳内，旋转轴的一端安装有油封骨架（10）和与 之对应的油封（15），油封骨架（10）及油封（15）通 过外壳压紧固定，另一侧的油封（21 ）安装在线性制 动件（4）阶梯孔内，间隙密封杆安装在中空的旋转轴 内，旋转轴的前端在旋转头（ 1 ）和线性制动件（4） 之间安装旋转轴保护套

   

对比文件 1 公开了一种高压水旋转喷头，包括旋 转头 2、连接磁组件 3、旋转轴组件、外壳 9，旋转头 2 通过对接螺母螺纹连接在旋转轴组件前端，连接磁 组件 3 通过螺纹固定连接在旋转头 2 上，连接磁组件 外设置有线性制动件 5，线性制动件 5 通过螺纹与外 壳 9 固定连接，外壳 9 内侧设置有环形阶梯式台阶， 旋转轴组件安装在外壳 9 内，该旋转轴组件由中空的 阶梯式旋转轴 7、中空的密封套 11 和中空的间隙密封

杆 12 组成，旋转轴 7 通过轴承固定在外壳 9 内，旋转 轴 7 的一端安装有油封骨架 14 和与之对应的油封 22， 油封骨架 14 及油封 22 通过外壳压紧固定，另一侧的 油封安装在油封骨架 8 内，间隙密封杆 12 安装在中空 的旋转轴内（参见图 2）。

权利要求 1 保护的技术方案和对比文件 1 公开的 技术方案相比，区别技术特征在于 ：该旋转喷头还包 括旋转轴保护套，旋转轴的前端在旋转头和线性制动 件之间安装旋转轴保护套 ；旋转轴组件仅由中空的阶 梯式旋转轴、中空的间隙密封杆组成，连接磁组件通 过螺纹固定连接在旋转轴上，旋转轴另一侧的油封安 装在线性制动件阶梯孔内。

本案争议的焦点在于：上述区别技术特征是否属 于本领域的公知常识。

原评价报告中认为 ：本领域技术人员为了便于制 动，具体将连接磁组件通过螺纹固定连接在旋转轴上， 属于本领域的常规设置 ；本领域技术人员在确定旋转 轴组件结构时，具体直接将密封杆安装在旋转轴内， 使得旋转轴组件由中空的阶梯式旋转轴、中空的间隙 密封杆组成，属于本领域的常规设置；为了合理密封， 根据实际工况，将旋转轴另一侧的油封安装在线性制 动件阶梯孔内，属于本领域的常规设置 ；而为了保护 旋转轴，在旋转轴的前端在旋转头和线性制动件之间 安装旋转轴保护套，属于本领域的常规设置。

在更正程序中复核组认为：对比文件 1 中的连接 磁组件并未与外界隔离设置，而本专利中将连接磁组 件设置于旋转轴上、阶梯结构的线性制动件与油封配 合，采用简单的结构实现了连接磁组件与外界的隔离、阻挡外界杂质进入磁性制动结构的技术效果，且旋转 轴保护套的设置实现了对旋转轴的保护，上述区别技 术特征既不能从现有技术中教导而得出，也不属于所 属技术领域的公知常识，基于对比文件 1 评价本专利 权利要求 1 的创造性并不恰当。

分析上述案例可以看出，本实用新型说明书中已 经明确记载了“磁铁安装在线性制动件里边，防止磁 铁吸附铁屑等杂质造成转动受阻，延长使用寿命”，其 属于专利权人认为的发明点，体现了该实用新型对现 有技术的贡献，原评价报告仅仅简单地将权利要求与 最接近的对比文件进行比较，没有考虑技术特征的彼 此关联就确定出区别特征，并认为实用新型专利所声 称的发明点属于公知常识，尽管本专利只是简单的将 连接磁组件设置于旋转轴上、阶梯结构的线性制动件 与油封配合实现连接磁组件与外界的隔离，但这正是 本专利解决其技术问题的关键技术手段，虽然磁铁吸 附铁屑等杂质会造成转动受阻以及油封密封都属于本 领域的公知常识，但本领域技术人员仅仅基于上述本 领域的公知常识并不会想到改进对比文件 1 中连接磁 组件与线性制动件的位置关系并搭配油封实现连接磁 组件与外界的隔离，因此，原评价报告中仅仅通过说 理不足以将区别技术特征认定为公知常识，而有证据 支撑的事实才有说服力，将涉及发明构思的关键技术 手段认定为公知常识时，在仅仅通过说理无法让专利 权人信服时应当进行举证，应当在该实用新型专利所 属的技术领域查找证据或者在对比文件中给出明确启 示时到相近或相关的技术领域查找证据，确认是否存 在这样的公知技术知识或公知技术手段，并基于此确 定现有技术中是否给出了“将连接磁组件设置于旋转 轴上、阶梯结构的线性制动件与油封配合”的技术启 示，在区别技术特征不能从现有技术中教导而得出并 且没有给出相应的公知常识性证据的情况下，不能主 观地、随意地将区别特征认定为公知常识，应保证公 知常识事实认定的客观，先有证据再下其是公知常识 的结论。

2.2 案例二

本实用新型涉及一种茶叶包装容器，北京小罐茶

业有限公司是该实用新型专利的专利权人。2017 年 6 月 12 日，东莞市星瀚五金制品有限公司向专利复审委 员会提出了无效宣告请求。涉案权利要求 1 如下（参 见图 3 、4）：

1. 一种茶叶包装容器，其特征在于：包括罐体 （1）、罐盖（2）、封口膜（3），所述罐体为圆柱形罐， 开口处外沿为外翻结构，所述罐盖为环形，其内侧开孔， 外沿内收，罐盖的外沿与罐体的外沿通过采用卷边的 方式牢固紧密的卷合，所述罐盖和封口膜封合在一起， 所述封口膜封住罐盖内侧的开孔；所述卷边的倾角范 围为 3 ° -8°,所述卷边高度范围为 1-4mm，所述卷 边厚度范围为 1-2mm。

专利复审委员会作出了 33827 号无效宣告请求审 查决定，宣告权利要求全部无效。该决定认为，证据 1 同样涉及茶叶包装容器（参见图 5），其中的圆桶形 罐体 7 对应于本专利的圆柱形罐体，两层圆环铝盖 1 与固定铝箔圈 4 结合后对应于本专利的罐盖，铝箔盖 5 对应于本专利的封口膜，所述罐体开口处外沿为外 翻结构，罐盖为环形，其内侧开孔，外沿内收，罐盖 和封口膜封合在一起，封口膜封住罐盖内侧的开孔。 因此，权利要求 1 与证据 1 的区别在于 ：权利要求 1 中限定了罐盖的外沿与罐体的外沿通过采用卷边的方 式牢固紧密地卷合，以及卷边的倾角范围、卷边高度 和卷边厚度，而证据 1 中罐体与罐盖之间存在密封圈， 且未公开卷边的倾角范围、卷边高度和卷边厚度。

合议组认为：首先，密封圈是包装容器中为了进 一步提升密封性能所通常采用的密封部件，本领域技 术人员可以根据实际所需的密封效果选择是否在罐体 与罐盖之间设置密封圈，且通过采用卷边的方式卷合 罐盖与罐体是本领域常见的卷合方式，本领域技术人 员容易想到将罐盖的外沿与罐体的外沿通过采用卷边 的方式牢固紧密地卷合。

其次，卷边厚度取决于加工成型时卷边滚轮的压 力，罐型，以及罐盖与罐体材质本身的厚度，卷边高 度取决于加工卷边滚轮的沟槽形状，卷边压力，身钩 尺寸以及罐盖与罐体材质本身的厚度，且卷边高度、 卷边厚度均与包装容器的美观度、强度和密封性相关。 本领域技术人员可以通过控制加工参数，并根据包装 容器的罐型、罐盖与罐体材质本身的厚度，以及实际 所需的美观度、强度和密封性需要，选择合适的卷边 高度和卷边厚度。而卷边倾角则是在卷边厚度和高度 确定后卷边结构所客观呈现的技术效果，其与包装容 器的脱模性和密封性相关，本领域技术人员可以通过 控制加工参数，并根据实际的脱模性和密封性需要， 选择合适的卷边倾角。因此，在证据 1 的基础上结合 本领域公知常识得到权利要求 1 保护的技术方案对于 本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求 1 不具 备专利法第 22 条第 3 款规定的创造性。

分析上述案例可以看出，本实用新型的核心发明 点为“罐盖的外沿与罐体的外沿通过采用卷边的方式 牢固紧密地卷合”，是解决茶叶密封的技术问题的关键 技术手段，而在包装容器领域，卷边结构属于常见的 密封结构，在教科书或者工具书等中均有披露，因此 可以认为现有技术中存在启示，使本领域技术人员在 面对如何使得罐盖与罐体牢固紧密卷合的技术问题时， 有动机改进最接近的现有技术（即证据 1）并获得该 实用新型所保护的“罐盖的外沿与罐体的外沿通过采 用卷边的方式牢固紧密的卷合”的技术方案，而对于 未公开的卷边的倾角范围、卷边高度和卷边厚度，本 领域技术人员通过客观判断其对现有技术的贡献，得出卷边的倾角范围、高度和厚度并不属于涉及发明构 思的关键技术手段，仅仅是为了实现罐盖外沿与罐体 外沿通过卷边的方式牢固紧密卷合所制定的具体工艺 参数，在创造性评判过程中详细分析了影响卷边的倾 角范围、卷边高度和卷边厚度的决定因素，并且通过 充分的说理阐述了本领域技术人员可以通过控制加工 参数，根据实际的需要，选择合适的参数的结论，能 够让专利权人信服。

3 小结

公知常识是实用新型创造性评判中最受争议的内 容，解决公知常识滥用问题是当务之急。在实用新型 创造性评判中，应站位本领域技术人员，把握发明构思， 培养证据优先、充分说理的良好习惯。将涉及发明构 思的关键技术手段认定为公知常识时，在仅仅通过说 理无法让专利权人信服的情况下应当进行举证，在该 实用新型专利所属的技术领域查找证据或者在对比文 件中给出明确启示时到相近或相关的技术领域查找证 据，确定现有技术中是否给出了启示，从而精准把握 公知常识的认定和使用，避免公知常识滥用，为后续 实用新型专利维权程序提供有力的支撑作用，更好地 保护专利权人的合法权益。

参考文献：

[1] 魏保志．实用新型专利权评价报告实务手册 [M] . 北京：知识产权出版社，2013 ：1-5 .

[2] 孔祥俊．最高人民法院知识产权司法解释理解 与适用 [M] ．北京：中国法制出版社，2016 ：93- 104.

[3] 中华人民共和国国家知识产权局 . 专利审查指南 [M] ．北京：知识产权出版社，2010.