摘要：创造性虽然无法量化评价，但客观公正的评价标准不可或缺，为此，专利法拟制了本领域技术人员作为创造性判断的抽象主体。然而在具体实践中，本领域技术人员标准存在的诸多问题极易引发争议。有鉴于此，本文在剖析本领域技术人员概念发展历程和内部 结构的基础上，对照英美侵权法上的理性人标准，就标准的法律理论和适用过程中存在的问题作了梳理，并初步探讨推进本领域技术人员标准的客观性和可操作性的途径， 以 期为中国专利制度的不断完善提供有益借鉴。

关键词：创造性 理性人 本领域技术人员

一、引 言

创造性作为专利授权的三个实质条件之一，被 称为“专利性的最终条件”。② 创造性判断虽然以客 观的现有技术为基础，但其核心环节——判断该发 明是否显而易见相对而言仍然是一个主观问题。因 此，如何在个案中权衡法律和技术两个方面的主、 客观因素得出公正的审查结论，是对审查员法律素 养及技术水准的严苛考验。同时，这也是专利制度 至今都没能很好解决的焦点问题之一。

由于创造性判断的主观色彩带来的不确定性极 易引发争议，创造性判断客观化一直是世界各国完 善专利制度的重要命题。其中，以拟制方式确定一个可资参照的抽象标准就是关键路径之一。中国《专 利审查指南》（2020 版）（以下简称《审查指南》）规 定：“发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域 的技术人员的知识和能力进行评价。”本领域技术人 员作为创造性判断的主体，是专利制度运行创造性 判断机制的基本范式。除创造性外，在新颖性、实 用性、权利要求解释、公开充分、单一性以及公知 技术抗辩等多个问题上，本领域技术人员都发挥着 重要作用。可以毫不夸张地说，本领域技术人员已 然成为现代专利理论的基础性概念。

在发明授权、确权、侵权程序中，围绕创造性 产生争议的案件始终占半数以上。据统计，在提起诉讼的专利授权、确权行政纠纷中，涉及创造性的 案件占到案件总数的 60 ～ 70% ；在一、二审法院撤 销行政决定的案件中，以创造性认定有误撤销行政 决定的案件约占 60%。③ 理论来源于实践，也只有 经过实践检验才能反映理论的真实价值，如果本领 域技术人员标准在大多数案件中无法取得法官、审 查员和申请人、发明人的一致认同，那么就有必要 重新检视这一理论的合理性与适应性。

二、本领域技术人员的构建

（一）中国“本领域技术人员”概念的演变

“本领域技术人员” 这一概念是美国专利法 的首创。1850 年美 国联邦最高法 院在 Hotchkiss v. Greenwood 一案④ 中首次提出了作为创造性判断参考 点的“普通技术工人”的概念，并经不断发展演变 成 1952 年《美国专利法》第 103 条中的“本领域普 通技术人员（PHOSITA）”。1966 年，美国联邦最高 法院在 Graham 案⑤ 中明确了显而易见性，判断时应 当查明的事实要素，其中就包括本领域技术人员的 普通技术水平。随后，联邦巡回上诉法院在 1983 年 Environmental 案⑥ 中进一步提出了与本领域技术人 员技术水平有关的要素，丰富并具体了概念的内涵。

1979 年，中国开始着手制定第一部专利法。在 创造性问题上，《专利法》第一稿将创造性表述为 “先进性”，是指“比现有技术水平先进，对所属技 术领域的专业人员非显而易见”，⑦ 其中“所属技术 领域的专业人员”以及“非显而易见”的措辞显然 是受了美国专利法的影响。但 1984 年正式颁布的 《专利法》放弃了这种表述，代之以通俗易懂的“具 有突出的实质性特点和显著的进步”。本领域技术人

员的概念虽然在《专利法》创造性的规定中被删除， 但在第 26 条对说明书的要求中仍然存在：“说明书 应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明， 以所属技术领域的技术人员能够实现为准。”

1985 年《专利法》实施后，在第一版《审查指 南》正式出版之前，专利局内部曾经使用过一版仅 供审查部门参照执行的《审查指南》，其中第七章在 评定发明是否具有突出的实质性特点时，正式引入 了本领域技术人员这一概念：“他是指发明所属技术 领域中，具有该专业中等技术知识的技术人员。他 的技术水平随着时间的不同而不同。在同一时间， 不同技术领域的普通技术人员的知识水平也不尽相 同，发明所属技术领域的普通技术人员与审查员不 同，他是为了公正地评定发明创造性而设想出的一 种人。”

1993 年前后，专利局对内部版《审查指南》进 行修改并正式向社会公布出版，在第二部分第四章 2.2 节将本领域技术人员的概念调整为：“所属技术 领域的技术人员与审查员不同，他是一种假想的人。 他知晓发明所属技术领域所有的现有技术，具有该 技术领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力， 他的知识水平随着时间的不同而不同。”

2001 年，《审查指南》在吸纳了多年的审查实践 经验并参考国外有关标准的基础上第二次修改， ⑧ 对 该定义作了进一步扩展和完善：“所属技术领域的技 术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假 设的‘人’，假定他知晓申请日或者优先权日之前发 明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该 领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力，但他不具有创造能力。如 果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员 在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其 他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关 现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。”

此后，国家知识产权局先后公布的各版《审查 指南》都没有再对本领域技术人员的定义进行修改。 至此，这一概念正式固定并沿用至今。

（二）认识论视角下本领域技术人员的内部结构

发明创造是人类利用和改造自然的智力劳动， 这种劳动建立在对客观世界的科学认识之上。人具 有认识世界的能力，在具体的认识活动中，主体的 认识结构（认知图式）作为先决条件统摄整个认识过程。按照认识论的观点，主体认识结构的认知要 素由知识结构和能力结构及其相互关系构成，其中， 知识结构指主体在现实的认识和实践活动中积累的 知识的范围、种类和层次 , 以及三者之间相互作用所 形成的联结方式；能力结构指主体在一定的知识结构 基础上积淀形成的并用来把握客体的各种能力及其 相互关系的总和。⑨ 本领域技术人员作为人格化判 断标准，其特征属性固然来自法律层面的设定，但 根本地，还是来源于现实世界中发明创造主体的认 识结构。

表 1 严格按照《审查指南》定义，将赋予本领 域技术人员的全部特征按照上述认知理论分解归类， 以期系统剖析其内部构成。

表 1 本领域技术人员的内部构成

1. 知识结构

从总体上看，本领域技术人员的知识分为“知 晓的发明所属技术领域的普通技术知识”、“获知的 发明所属技术领域的所有现有技术”以及“所要解 决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技 术领域寻找技术手段的条件下获知的相关现有技术、 普通技术知识”三类。

具体地，在层次上，按照本领域技术人员掌握知识的深度，这些知识被分为“知晓”和“获知” 两类，虽然“知晓”和“获知”都意味着对信息的 选择、学习、记忆以及思维加工，但在感性认识上 升到理性认识的程度上二者存在差距。“知晓”意味 着知识能够直接从记忆中提取，或者通过翻阅教科 书、工具书等基础性强、传播范围广的信息载体简 单地取得并应用，主要侧重在“晓”这种熟练掌握 特定知识并融会贯通的现实状态；而“获知”则侧重“获”的进行场景，表示知识是在经过一翻观察、阅 读、思考后，方可有限度地使用，更多地体现为在 某些客观需求或现实教导的指引下学习知识技能的 动态过程。“知晓”和“获知”的差异化设置有效地 区别出了本领域技术人员运用不同类型知识的自如 程度，是法律为使这一人格化判断主体尽量接近现 实群体所做的努力。

在种类上，本领域技术人员掌握的知识分为“普 通技术知识”和“现有技术”两种。《审查指南》虽 然没有对“普通技术知识”的直接说明， 但有对“现 有技术”的明确规定：“现有技术是指申请日以前在 国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日 （有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上 公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公 众所知的技术。”按照上述定义，“现有技术”明显 覆盖了“普通技术知识”的范围，二者的不同主要 体现在掌握程度上：本领域技术人员可以“知晓”或 “获知”普通技术知识，仅能“获知”而不能“知晓” 现有技术，进一步地，如果普通技术知识属于公知 常识，那么按照创造性判断规则，其天然地具有在 组合不同领域的技术手段时所需技术启示的豁免。

在前提和范围上，对于“发明所属技术领域”， 本领域技术人员可以“知晓”或“获知”“发明所属 技术领域”内“所有的”技术知识，而对于“所要 解决的技术问题能够促使本领域的技术人员寻找的 其他技术领域”则是“获知”“相关的”技术知识， 这显示出“技术领域”对知识结构的知识层次和范 围所起的基础性、决定性作用。这种技术领域内外、 不同类知识在不同运用程度上层级化的设置一方面 体现出法律规范的形式统一，另一方面也为三步法 “显而易见”结论的证成作了证据规则的铺垫。

2. 能力结构

相比于知识结构，《审查指南》对能力结构的规定显得较为粗糙，只明确本领域技术人员具有“常 规实验手段”的能力。并且这种能力在技术领域内、 外仍然存在差别 ：本领域技术人员“具有”“发明所 属技术领域”内的常规实验手段，而仅能“获知”“所 要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员寻找 的其他技术领域”时的常规实验手段。

按照通常观念，现实中的技术人员具有的能力绝 不限于“常规实验手段”，更为核心和基础的应当是 在已有知识上分析、概括、综合、推理、判断等的能力。 《审查指南》虽然没有此方面的直接规定，但在述及 “突出的实质性特点”时明确“如果发明是所属技术 领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎 逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则 该发明是显而易见的。”由此可见，本领域技术人员 至少还具备“合乎逻辑的分析、推理”的能力。

3. 知识结构和能力结构的相互关系

知识结构和能力结构在边界上并非截然分明， 而是对立统一下的相互支持、相互补充。一方面， 知识结构是能力结构的基础，能力结构在知识结构 的基础上积淀内化形成，⑩ 本领域技术人员掌握知 识的层次、数量、种类对应着现实世界中发明创造 活动的类型、性质和价值高低。另一方面，能力结 构对知识结构起引导作用，本领域技术人员的实 验、分析、推理能力越强，那么他能够掌握的知识 的范围就会越广，更新知识的速度就会越快，组合 现有知识得到新知识的数量就会越多 ；能力结构还 是发明创造主体主观能动性的直接体现，没有能力 结构，本领域技术人员标准将直接退化到现有技术 的水平。总而言之，正是知识结构和能力结构的相 互作用，本领域技术人员的内部结构才得以相对完 整地确立。

4. 时间限制和能力限制

“以限制方式求度”是法律实现利益平衡的重要手段，创造性标准关乎专利权人与公众间的利益平 衡，这种利益平衡依靠标准的合理设计来实现。在 时间限制上，《审查指南》将本领域技术人员掌握的 技术知识和常规实验的手段能力限制在发明的申请 日或优先权日，该日期代表申请人完成发明的时间 节点，以此刻的知识能力水平构建本领域技术人员 标准对申请人和社会公众来说公平公正。在能力限 制上，《审查指南》通过但书方式否定了本领域技术 人员的“创造能力”，显著降低了创造性标准，为那 些并不“十分突出”的发明留出了足够的授权空间， 从而作为有效奖励发明人的创造性劳动、实现专利 法鼓励发明的核心目标的制度保障。

三、本领域技术人员在适用中的不足之处

（一）本领域技术人员作为抽象人与现实基础背离

理论来源于现实，对现实的认识体验赋予了理 论长久的生机活力。讨论抽象主体，首先要面对的 问题就是“他（她）是谁的抽象”，也就是对抽象概 念现实基础的考察。

1. 被忽略的“非主体”发明者

从概念本身看，本领域技术人员的现实基础 无疑是“技术人员”，在专利语境下，具体的就 是“从事发明创造的技术人员”。一个不争的事实 是 ：在不同的历史时期，这些“从事发明创造的技 术人员”在组织形式和创造能力上都具有鲜明的 时代特征。1850 年美 国联邦最高法 院在 Hotchkiss v. Greenwood 一 案中首次提出“熟悉该行业的普 通技工（PHOSITA）”概念时，其原本的表述是 “an ordinary mechanic acquainted with the business”，

“mechanic”意为“技工， 机修工，修理工”。⑪ 但 美 国学者 Jonathan J. Darrow 在统计 了 1790 年 以来 PHOSITA 在法律文本中出现的不同角色后发现，其 已从最初的“普通的技工（mechanic）”演变到“普 通的设计师（designer）”，并进一步发展为“普通的 研究员（researcher）”，最终变成“熟悉该行业的普 通技工”“无法辨认的后代”。⑫

出现这种转变自有其社会基础。随着工业生产 的扩大，发明创造的主体早已不是单打独斗式的“孤 独的具有代表性的发明家”，而是在配备高端设备的 研究机构中从事“机械化”劳动的科学和技术领域 的研究人员。⑬ ⑭ 科技发展使发明创造的性质发生根 本变革，发明不再是一人一时灵感的闪现，而是有 计划、有步骤的群体性劳动，⑮ 发明主体不可避免 地从分散走向系统，从个体走向团体，本领域技术 人员的现实基础逐渐向企业或组织中的研究人员转 移。然而，以研究机构为代表的专业团体具备科学 的研究体制、充足的研究资源和强大的研究能力远 非个体发明者能比，随之而来的影响就是，本领域 技术人员的知识结构和能力结构向专业发明团体靠 拢。这种时空背景下现实基础的变化直接决定了标 准内容实质上的变化，并导致创造性标准的显著提 高，这对那些主体范围之外的发明者来说显然是不 公平的。换句话说，在寻找本领域技术人员现实基 础的过程中，那些“非主体”的发明者被隐蔽地抛 弃了。

2. 本领域技术人员的“超人”属性

“如果不具备多种技艺，本领域技术人员的存在就没有任何意义”。⑯ 本领域技术人员承担的法律使 命天然地要求其具备足够的知识能力，不致因知识 能力的欠缺出现无法表征平均水准的情形。然而现 实的问题却恰好相反，《审查指南》在定义上将本领 域技术人员的知识能力扩展到现实世界中任何一个 专家都达不到的水平，⑰ 从而产生超脱现实的“超 人问题”。

首先，在数量上，《审查指南》连用两个“所有 的”（“所有的普通技术知识”、“所有的现有技术”） 极端化地限定出了本领域技术人员拥有的广阔无垠 的知识空间；其次，在地域范围上，这些知识囊括了 现实世界的每个角落，哪怕是某个人迹罕至的图书 馆中落满灰尘的技术手册；最后，在认识深度上，人 只能在感性基础上由点及面、从浅而深地学习技术 领域不同、复杂程度各异的知识技能，而本领域技 术人员面对任何艰深晦涩的科技理论，只要是被公 开使用或发表，他都能不费吹灰之力地掌握。这种 对人之本质带有明确否定意图的法律设定，无疑使 本领域技术人员变成了“全知全能”并且“生而知 之”的“超人”。

当代经济学家批判计划经济时说：“计划经济 假设有一个全知全能的中央计划系统，可确知全部 经济信息，并且及时、准确和有效地作出决策并实 施，但在一个现实的世界中，计划经济是不合理的， 也是不能维持的，因为那些假设都不存在”。⑱ 同样 的道理也能很好地说明本领域技术人员的“超人问 题”：法律拟制了一个全知全能的本领域技术人员， 但现实世界中这些近乎完美的假设条件都不可能成 立。由此，法律规范与客观现实的背离便成为必然，

建立在本领域技术人员之上的各种概念和规范都失 去了应有的理论张力，进而不可避免地波及据其作 出的法律结论。

3.“一个人”还是“一群人”

本领域技术人员在现实基础上还有一个十分奇特 的现象：作为“抽象人”，他可以不是“一个人”，而 是“一群人”。欧洲专利局上诉委员会曾在判例中认 为：适当情形下，可以认为某个团队由拥有不同领域 专业知识的人员构成 (T141/87、T99/89)，在某特定领 域的专家适于解决某部分问题，而另一部分的问题需 要其他领域的专家解决时尤其如此 (T986/96)。⑲ 日本 则在本国专利审查指南中明确表示：“（本领域技术 人员）更多情况下是一组人而不是单个人”。⑳但在中 国专利法的情境中，这些来自不同技术领域的“一群 人”和单个技术领域内的“一个人”是否具有统一的 法律基础便成为值得玩味的问题。首先，“一群人” 的设定使本领域技术人员原本独立的整体特质受到减 损，抽象标准在形式上被割裂；其次，不同领域技术 人员的知识能力在利用方式和程度上难以调和，标准 的内在稳定性被打破；最后，本领域技术人员标准这 个独立主体被分解为多方协作的集体，而由这种集体 生成的决定并无合理完整的推理路径和内在逻辑可 言，因为现实情景下，这些不同的“抽象人”都只能 被同一个审查员操纵。

（二）本领域技术人员的创造能力存在逻辑矛盾

实证性作为法律安定性三元素之首，要求构成制 定法的特征应尽可能精确地予以确定，尽量减少不 确定法律概念的使用。㉑ 在定义本领域技术人员时， 为了弱化本领域技术人员的能力以期合理设定创造性标准，《审查指南》以但书方式否认其具有“创造 能力”，然而何为“创造能力”，《审查指南》未作进 一步说明，因此合理解释“创造能力”就成为专利 法上至关重要的问题。

如果出于对法律形式合理和逻辑自洽的考量， 那么就应当将“创造能力”中的“创造”理解为与 “创造性”中的“创造”同义，“不具备创造能力” 就等价于“不具备提出具备创造性的技术方案的能 力”。但这种解释方式存在明显的逻辑漏洞 ：发明是 否具备创造性依赖于本领域技术人员的知识能力， 而本领域技术人员在能力上“不具备提出具备创造 性的技术方案的能力”，这就类似于将“麻醉”定义 为“麻醉剂所起的作用”一样，是一种以概念本身 来定义概念的循环定义。从概念生成的角度看，如 果要将创造性标准建立在本领域技术人员的能力上， 那么就必须回避“创造能力”之类的用词，否则， 先是以本领域技术人员的知识能力来评价创造性， 然后又参考能够做出具有创造性发明的能力来定义 本领域技术人员，循环定义的问题就无法避免。

从根本上说，创造性本身就是质的、而不是量 的要求，对于一项发明，尽管它与现有技术之间的 差别是已知的，并且这种差别将直接决定它能否被 授权，但并没有办法为此设定一个必须达到或超越 的数量上的标志，㉒ 如果再拒绝对这种差别的性质 或内涵作定性评价，将会导致创造性标准在理论上 的不周延。对本领域技术人员是否具备“创造能力” 的问题，世界各国采取的做法亦不尽相同。同中国 一样，新西兰、波兰等国家也认为本领域技术人员

不具备创造能力。㉓ 而日本专利法则明确规定本领 域技术人员“能够发挥材料的选择、设计的变更等 通常的创造能力”。㉔ 美国最高法院在 KSR 案㉕ 中表 示：“本领域技术人员也是一个具备普通创造能力的 人，而不只是一个机器人”。中国《审查指南》虽然 在定义上拒绝承认本领域技术人员的创造能力，但 同时也指出“如果发明是所属技术领域的技术人员 在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推 理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易 见的”，实际上是在定义之外，以变通方式间接认可 了本领域技术人员至少具备“合乎逻辑的分析、推 理”的能力。

（三）本领域技术人员在适用机制上与理性人标 准脱节

在论及本领域技术人员时，不少学者习惯将其 与英美侵权法上的理性人类比。刘俊士律师认为本 领域技术人员是以民法上的理性人为基础，专利法 学发展出的概念。㉖ 杨红军副教授认为虽然知识产权 立法文件中很难找到理性人的直接表述，但本领域 普通技术人员等概念无论在构成或者功能上与传统 法律中的理性人均无实质性差别。㉗ 除此以外，美国 联邦巡回上诉法院在一个判例中就表示：“创造性判断 者在认定有关事实的时候遇到了一个‘精灵’——即 本领域技术人员”，并进一步认为“这与法律中的‘理 性的人’和其他精灵没有什么不同”。㉘ 虽然本领域技 术人员和理性人都“被视为抽象掉了各种能力和财 力的差别而存在的平等的个人”㉙ ，仅具备抽象的 法律人格，然而在适用机制上，本领技术人员标准却展现出与理性人标准极大的不同。

对于理性人标准，法官所要解决的问题为，首 先勾勒出一个理性人的人格化形象，接着重构行为 发生的特定时空信息，最终以理性人采取的行动或 形成的认识与当事人的行为和认识进行比较。㉚ 整 个过程紧密围绕理性人的知识和能力构成、所处的 场景和行为认识逐次展开，统一于理性人作为“判 断人”的总体框架。如果本领域技术人员亦按照“理 性人”的方式行事，那么创造性的判断路径就应当 是：法官或审查员面对申请人提交的发明，首先假想 一个具有适当知识能力的本领域技术人员，接着在 其立场上构建该技术领域内进行发明创造的可能的、 并且是一般化的行为方式，最终以现实中的发明途 径与这种构建的行为方式进行比较，考察本领域技 术人员能否以该方式进行发明创造。

但审查实践显然不是这样。审查员面对申请人 提交的发明，通常情况下是沿着“三步法”的既定 路径，依次确定现有技术、区别技术特征，进而以 区别技术特征为重心查明三类技术事实（公知常识、 与最接近的现有技术相关的技术手段或另一份对比 文件中披露的相关技术手段），最终以本领域的技术 人员为参照得出审查结论。其中最显著的不同就在 于，审查员从不关心发明创立的途径㉛ ，例如，一 项包含的技术特征 A+B+C 的发明，发明人实际上是 在 A+B 的基础上增加 C 作出的，但在审查过程中， 审查员并不会局限于 A+B 增加 C 这一现实的发明途 径（即使发明人在申请文件中明示了这一点），如果 检索到包含技术特征为 A 的对比文件 1 和包含技术 特征 B+C 的对比文件 2，则审查员完全有理由（假 设不存在其他问题）认为该技术方案不具备创造性， 即使 A+B 增加 C 这个发明途径要比 A 增加 B+C 的技

术难度和付出的劳动复杂和繁重得多。可见，在“三 步法”中，本领域技术人员是以对“现有技术证据 表态”的形式出场，其实际职能已经被严格缩限在 判断“是否显而易见”的狭小范围内；在具体的判断 过程中，本领域技术人员能否做出发明并不起决定 作用，起决定作用的是本领域技术人员在事后是否 认为该发明显而易见。

通过比较不难发现，理性人标准的核心是比较 理性人在相似情境下可能的所做所想与被告实际所 做所想，即“运用人的标准来评价人的行为”，㉜ 是 真正的人格化判断标准。而本领域技术人员标准的 核心是比较发明与大量存在的技术知识和能力手段 之间的差距，即“以平均化了的人的知识能力来评 价发明”，根本上还是以技术事实比较发明事实，人 的形象主要作为平均化了的知识能力的载体，其主 观因素仅包括推动发明创造活动所必需的启示、动 机等动力要素，而诸如情感、意志、兴趣、爱好等 其他要素均被忽略，因而可以被视为是一种“有欠 缺的人格化”或“半人格化”的判断标准。

总而言之，创造性无法被量化评价，专利法无 法为创造性设置一个“60 分”的及格线，本领域技 术人员虽然作为可资参照的抽象标准，在理论上是 能减少创造性判断的主观性。但如果在本领域技术 人员标准的适用过程中机械套用理性人的行为方式， 那么一方面，审查员为其“超人”属性所阻，无法 构建具有说服力的抽象标准的知识结构和能力结构； 另一方面，两者评价对象一为行为、而另一为行为 之成果，在出发点上两种标准就存在根本不同。

（四）本领域技术人员在实践中被弱化

1．本领域技术人员在“三步法”中的现实缺位

考察创造性制度的发展历程，虽然美国联邦最高法院早在 1850 年 Hotchkiss v. Greenwood 一案中就 提出了“普通技术工人”的概念，然而此后 100 余年， 美国却先后尝试了“创造性天赋”标准、“创造性天 赋的火花”标准等极具主观色彩的非显而易见性判 断方法，直到 1966 年才在 Graham 案中建立起相对 成熟的“Graham 分析法”。中国自 80 年代专利制度 建立伊始就提出了本领域技术人员概念，但也要到 2001 年《审查指南》修改时，为了提高创造性判断 过程的可操作性并兼顾国际上一般创造性审查标准 的协调，㉝ 才形成现行的“三步法”。

由此可见，在诞生顺序上，本领域技术人员先 于创造性判断制度而生。那么 ，按照法律制度演变 的一般规律，本领域技术人员概念理应作为创造性 判断的理论基础并贯穿整个过程。但就“三步法” 而言，本领域技术人员并没有有效参与“三步法” 查明技术事实的前两个步骤，其对“是否显而易见” 作出结论在理论层面不是以自身的知识能力为基础， 而是出于“从法律规范出发”进行逻辑演绎的现实 要求。并且，在“是否显而易见”的论断上，审查 员检索到的“现有技术”已经隐晦地取代了本属于 “本领域技术人员的知识结构”的位置，本领域技术 人员的实际功能实际只剩“确定现有技术整体上是 否存在某种技术启示”。任何完善的理论都有整体性， 这种整体性反过来要求理论必须按照整体架构理解 和运用，“三步法”如果不能将本领域技术人员对创 造性客观事实的选择和认定过程完整地纳入具体的 法律适用，那么本领域技术人员标准自然也就无法 有效地融合到“三步法”当中。

2．本领域技术人员知识能力的书面化倾向

《审查指南》惯用示例的方式说明问题，但由示例设想的近乎完美的理论场景极少在现实中出现。 就创造性判断示例㉞ 而言，首先，发明与对比文件1 对比后确定的区别技术特征为“区阀头覆层的具体 材料限定为镍基合金B”,而后，针对此区别技术特 征，对比文件1指出“为了适应高温和腐蚀性环境， 所述的覆层可以选用具有耐高温和耐腐蚀特性的合 金”，对比文件2也指出“镍基合金B对极其恶劣的 腐蚀性环境和高温影响具有优异的耐受性，这种镍 基合金B可用于发动机的排气阀”，最后水到渠成地， “本领域技术人员”认为“对比文件2给出了可将镍 基合金B用作有耐腐蚀和耐高温要求的阀头覆层的 技术启示”。但在实际审查工作中，这种严丝合缝的 证据链条实属罕有，上述“一唱一和”式的技术启 示更多地表现为：对比文件 1 既没有公开“根据该区 别特征所能达到的技术效果确定的发明实际解决的 技术问题”，对比文件 2 也不会公开“发明实际解决 的技术问题的启示”，而审查员是靠“本领域技术人 员”的形象加以说明或论证这一切，最终表示发明 “容易想到”并“显而易见”。

显然，这种仅靠理论推导得出的结论并不能很 好地说服大多数发明人。出于对专利授权的渴望， 申请人总是习惯性地质疑审查员在通知书中提出的 “公知常识”、“常规技术手段”等审查意见，并要 求提供书面证据予以证明，试图以“矮化”本领域 技术人员的方式来降低创造性判断标准，进而作为 发明具备创造性的理由。同时，申请人也很擅长在 本领域技术人员的立场上用纯粹说理的方式证明发 明“不容易想到”且“非显而易见”，然而审查员一 旦列出书面证据，那些原本“合乎逻辑且推理严密” 的论证就立刻变得苍白无力。

从证据角度看，书面证据一般情况下确实比口头 证据来得可靠，这或许造成了本领域技术人员标准对 书面记录根深蒂固的务实偏好。但另一个事实是，并 非所有的知识技能都会被忠实地记录下来，企业和工 厂普遍存在的保密文化并不鼓励技术人员在出版物或 专利中披露他们的工作，况且，这些知识技能即使被 披露，其他人也会对其中的内容保持警惕。㉟ 因此， 仅凭书面证据很难完整地说明发明是否显而易见的技 术背景。此外，从理论基础看，要求本领域技术人员 找到所有涉及现有技术的书面证据也就意味着本领域 技术人员概念开始超越虚构与事实的界限㊱ ，这实质 上就是绕过了本领域技术人员因素，把本领域技术人 员的创造能力低估为零，导致创造性过度客观化的问 题㊲ 。甚至不无遗憾地说，一部分发明被授予专利权， 不是因为本领域技术人员不容易想到，而是肉眼凡胎 的审查员没能检索到足够的书面证据。

四、结论和启示

本领域技术人员作为某个技术领域在某个时间 节点上消灭了创造性成果的、并且是平均了的人格 化标准，其抽象特征乃至具体知识能力都来自法律 层面的自行设定。然而，这个标准在概念上与现实 基础背离、在内部逻辑上无法自洽、在实践层面被 显著弱化、在适用时与理性人标准脱节，这些都极 大地阻碍了本领域技术人员标准在创立之初所设想 的法律功能的实现。法律自有追求公平、正义的内 在要求，这些要求在专利制度范畴内更多地表现为 科学理性和利益平衡的理念和精神。具体到创造性 的判断问题上，这些理念和精神就要依靠具体化为 本领域技术人员标准的科学设计、以及本领域技术人员标准在运用时的适度把握来实现。

首先，在本领域技术人员标准的科学设计上。虽 然不能清楚地说明理性人最初是以演进还是构建的方 式出现在法律中的，但对于本领域技术人员，问题的 答案无疑是后者。正如美国最高法院首席大法官的约 翰 · 马歇尔在定义拟制说下的法人人格时说的那样： “它（他） 是人造的存在，看不见摸不着，只存在于 法律的思考中，仅仅作为法律的拟制物，它只具有创 造它的章程所赋予它的那些特性。”㊳在构建理念下， 拟制的法律特性与现实的实然特性之间的拟合程度就 成为决定法律实效性的关键。因此，在本领域技术人 员的内部构建上，第一，应当彻底摒弃违背基本认知 逻辑的“不具备创造能力”的消极限定，增加关于 “合乎逻辑的分析、推理能力”的内容，并以此为起 点丰富和拓展“分析能力”、“推理能力”的具体要素， 界定出本领域技术人员相对明确且有限的能力范围， 消除审查员和申请人因“创造能力”概念模糊而引发 的争议；第二，应适当消解本领域技术人员概念在知 识结构的设定上“无所不知”的理论特权，在技术领 域内、外有别的既有模式下通过考虑行业内从业人员 整体状况、科技发展水平以及技术复杂程度等现实因 素进一步细化高低有别的知识层次。

其次，在本领域技术人员标准运用时的适度把 握上。首要地，就是在“三步法”的框架内重塑本 领域技术人员对创造性的完整审视，既要在本领域 技术人员的立场上进行技术启示问题的主观心证， 也要藉由本领域技术人员完成现有技术的客观查证。 这就要求在“三步法”开始即引入本领域技术人员 概念，并以此为前提统领创造性判断的全过程，这既是理论形式上完善“三步法”逻辑的必要补充， 也是对上文“细化高低有别的知识层次”的制度呼 应。另一方面，要抑制本领域技术人员知识能力“书 面化”带来的创造性过度客观化倾向，对于技术方 案中没有作出实质性贡献的技术特征，应当放宽证 据标准，不必苛求所谓的“书面证据”，这也能在一 定程度上遏制现阶段低质量申请和非正常申请泛滥 的局面。

总而言之，创造性固有的主观性无法消除，那 么试图建立“为我们所掌握的、适用的，同时又是外在的、客观统一的、具体的证明尺度”㊴ 的任何 努力就都是不现实的。因此，尽管本领域技术人员 存在诸多不足，但还是应当充分肯定其在理论层面 相对完整的框架结构以及与“三步法”初步融合所 展现出的积极价值。法律的生命不在于逻辑，而在 于经验。㊵ 理解、运用并完善本领域技术人员标准， 不是从形式上的抽象观念演绎出发，而是要从人的 发明创造的实践出发，通过塑造一个客观公正的人 格化判断形象，使本领域技术人员真正肩负起平衡 个人利益和公共利益的根本职能。