摘 要：专利的创造性是由具有主观能动性的个人根据相关标准进行评判，因此，具体专利的创造性会由于评 判者的不同而不同，不同的审查员能审出不同的结果，不同的代理人能答出不同的结果。

关键词：创造性 突出的实质性特点

1 专利创造性的特点

1.1专利创造性的特点：相对客观，绝对主观

《专利法》中规定：“创造性，是指与现有技术相 比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步。”

《专利审查指南》对创造性作出了诸多相对客观化 的规定，但是，涉及个案创造性的判断，最终还需要 依赖审查员或合议组在自身的知识水平及经验基础上 作出相对主观的判断，当然，主观判断并不意味着可 以随意判断，必须是具有客观性、合理性的判断。

1.2 创造性判断标准的影响

本行业的相关人士都明白的道理：对于专利的创 造性来说，若判断标准过于宽松，容易导致本不应授 权的发明创造被授予专利权，从而限制现有技术的推 广和应用，进而制约经济社会的发展，势必违背立法 宗旨。

2 专利审查指南中创造性评判的标准

2.1 法条解读

我国《专利法》第22条规定：发明具备创造性， 是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的 实质性特点和显著的进步。因此，发明只要具有“突 出的实质性特点”和“显著的进步”就具有创造性。 这里探讨的就是突出的实质性特点方面的问题。

《专利审查指南》第二部分第4章3.2节审查基准 3.2.1突出的实质性特点的判断中指出：“判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的普 通技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术而 言是否是显而易见。如果要求保护的发明相对于现有 技术而言是显而易见的，则不具有突出的实质性特点； 反之，如果对比的结果表明要求保护的发明相对于现有 技术而言是非显而易见的，则具有突出的实质性特点。”

《专利审查指南》第二部分第4章3.2节审查基准 3.2.1.1判断方法判断要求保护的发明相对于现有技术 而言是否显而易见，通常可按照以下三个步骤进行： (1)确定最接近的现有技术；(2)确定发明的区别特 征和发明实际解决的技术问题；(3)判断要求保护的 发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。[

在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际 解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域 的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定 的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有 技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现 有技术以解决其存在的技术问题(即发明实际解决的 技术问题)的启示，这种启示会使本领域的技术人员 在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有 技术并获得要求保护的发明。如果现有技术存在这种 技术启示，则发明是显而易见的，不具有突出的实质 性特点。

下述情况，通常认为现有技术中存在上述技术启 示：(i) 所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者 工具书等披露的解决该重新确定的技术问题的技术手 段；(ii) 所述区别特征为与最接近的现有技术相关的 技术手段，例如，同一份对比文件其他部分披露的技 术手段，该技术手段在该其他部分所起的作用与该区 别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术 问题所起的作用相同；(ii) 所述区别特征为另一份对 比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比 文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中 为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。

2.2专利审查指南第二部分第4章第6.1创立发明的 途径

不管发明者在创立发明的过程中是历尽艰辛，还 是唾手而得(即容易想到的),都不应当影响对该发明 创造性的评价。”绝大多数发明是发明者创造性劳动 的结晶，是长期科学研究或者生产实践的总结。但是， 也有一部分发明是偶然做出的。

专利审查指南指出“无论是唾手可得(即容易想 到的),还是历经千辛万苦，都不影响创造性”,即审 查指南从来没有“容易想到一个区别技术特征”这样 的标准。审查指南指出的找出区别技术特征后，判断 要求保护的发明(技术方案)是否显而易见，是判断 是否有“启示”,而在判断区别技术特征是否是在现有 技术中有启示时，是一个客观事实判断：要么该区别 技术特征是公知常识，要么在同一篇或其他对比文件 具有相应的技术特征，且起的作用相同。实践中，审 查员常常拿“可能”当“容易”,事实上已经在犯“事 后诸葛亮”错误了，不尊重证据是个严重的原则问题。

3 区别技术特征确实为本领域的公知常识类的审查意 见的答复

相同领域，当涉案发明正好公开最接近的对比技 术的全部特征，而区别特征在另一篇文献中所起的作 用与在涉案专利中完全相同时，这种的确应该是有技 术启示的情况，答复成功率非常渺茫。

相同领域，当涉案发明并未完全公开最接近对比 技术的全部特征，而区别特征一部分在另一篇文献中 所起的作用与在涉案专利中相同，另一部分的区别特 征可能为公知常识或现有技术，这种在实际判断中并

不一定存在技术启示，因为作为公知常识或现有技术 部分的区别特征可能会使得涉案技术与最接近的技术 在工作过程中反应出不同的作用机理或工作原理。

4 案例分享

4.1 案例1(201310601228.1)

(1)涉案专利权利要求1:一种银系脱汞剂的制 备方法，包括如下步骤：

S1: 配制硫代硫酸盐水溶液； S2: 配制硝酸银水溶液；

S3: 将所述步骤S2中的硝酸银水溶液缓慢滴入所 述步骤S1中的硫代硫酸盐水溶液中，并不断搅拌，得 到硫代硫酸银浸渍液，置于避光处保存；

S4: 将载体浸渍于所述步骤S3中的硫代硫酸银浸 渍液中，避光浸渍至饱和后，沥出，干燥得到银系脱 汞剂；

其中，经浸渍后的载体在90℃~130℃下干燥 1～5h。

(2)第一次审查意见中的关键内容：

内容：……区别特征在于：硫代硫酸银络合物 浸渍液的配置步骤、配置完毕后避光保存，浸渍过程 避光至饱和，沥出，干燥…………分别配置硫代硫酸盐水溶液和可溶性银盐水 溶液，再将水溶性银盐缓缓滴加至硫代硫酸盐水溶液 中不断搅拌，从而始终使硫代硫酸根离子相对于银离 子保持过量并均匀混合是本领域技术人员配置硫代硫 酸银络合物的常规方式，同时，基于硫代硫酸银见光 易分解的性质，配置完毕后避光保存以及保持浸渍过 程在避光下进行均是本领域技术人员的惯用手段，饱 和浸渍是常规浸渍负载方法，硝酸银是常规制备硫代 硫酸银的可溶性银盐，没有产生预料不到的技术效果。 而在对比文件1公开有活性炭浸渍银盐制得，唯一可 用的银盐为硫代硫酸银络合物的内容基础上，浸渍后 沥出，干燥处理浸渍产物的常规方式，其技术效果是 可以预期的。

因此，在对比文件1的基础上结合本领域的常规 选择，得到权利要求1请求保护的技术方案对本领域 技术人员来说是显而易见的……

(3)意见陈述

权利要求1请求保护一种银系脱汞剂的制备方法， 与对比文件1的区别为：硫代硫酸银络合物浸渍液的 配置步骤、配置完毕后避光保存，浸渍过程避光至饱和， 沥出，干燥。

基于上述区别技术特征，权利要求1实际要解决 的技术问题是如何制备得到一种以非硫代硫酸银为脱 汞活性组分的脱汞剂。

权利要求1中将硫代硫酸盐水溶液与硝酸银水溶 液反应，制备得到硫代硫酸银浸渍液，然后，将载体 浸渍于该浸渍液后，可以使硫代硫酸银均匀负载于载 体的内外表面，然后，再将浸渍后的载体干燥，一方面， 干燥过程中负载于载体内外的硫代硫酸银水解为脱汞 剂活性组分硫化银，并均匀负载于载体内外表面从而 用于吸附汞起活性组分的作用，另一方面，干燥过程 中可以使载体内的水分蒸发，从而保留了载体的孔容， 在本发明所述银系脱汞剂的制备过程中，将载体的浸 渍、活性组分的硫化一步完成，具有工艺简单的优点。 而对比文件1中则公开“硫代硫酸银是唯一可以用来 吸附汞的银盐，而其他银盐不具有吸附汞的功能”,而 本发明中起活性组分的则是负载于载体内外的硫代硫 酸银分解后的产物硫化银，因此，从对比文件1公开 的内容来看，硫代硫酸银与其他银盐如本发明中的硫 化银在吸附汞方面的作用机理必然不同，因此，其作 为最终的目标产物必然是完全不同的两个概念。因此， 权利要求1的技术方案具有突出的实质性特点。

此外，权利要求1中请求保护的脱汞剂，其目的 是用于对天然气、液化石油气以及液态烃等的脱汞， 而对比文件1中公开的汞的吸附剂由于其活性炭载体

的孔道很快会被C5 或是具有更高碳含量的碳氢化合 物堵塞，进而导致该汞吸附剂很快地就丧失了吸附汞 的能力从而不可以用于天然气以及C5 或是具有更高 碳含量的碳氢化合物的脱汞；而本发明的作用机理是 脱除汞的活性组分为硫化银，而不是靠活性炭的吸附， 而硫化银与单质汞反应，生成硫化汞和单质银，单质 银仍然进一步与单质汞发生汞齐化反应，生成银汞齐， 所以，不存在孔道堵塞的问题。

再者，本发明方法制备的银系脱汞剂具有有益的 技术效果……

综上所述，本申请权利要求1请求保护的技术方 案具有突出的实质性特点和显著的进步，具有专利法 第二十二条第三款规定的创造性。

5 总结

两个案件完全相同或高度相似的概率很小，最接 近的对比文件和涉案专利解决的技术问题、技术方案 一般并不是完全相同，最接近的对比文件和涉案专利 可能会存在一些没有被另一篇文献所公开的区别特征， 这些技术特征可能为公知常识或现有技术，而这些作 为公知常识或现有技术部分的区别特征可能会使得涉 案技术与最接近的技术在工作过程中反应出不同的作 用机理或工作原理，代理人或申请人在实际处理案件 的过程中多注意关注这部分的细节，将会使答复思路 豁然开朗。

参考文献：

[1]中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南 [M].北 京：知识产权出版社，2010.